Luchando contra COVID19 (Licencias Obligatorias)

Este lunes 20 de abril de 2020, con el entusiasmo y pasión que me genera la Propiedad Intelectual (PI), iniciamos la 4a MasterClass de la cátedra de Propiedad Intelectual, que fue implementada desde el año 2017, dentro de la Maestría en Administración de Empresas (MAE) de la Universidad Dr. José Matías Delgado (UJMD), cuyo objetivo general es: formar profesionales especializados en la propiedad intelectual mediante el dominio y gestión nacional e internacional de los diversos activos de PI generados a raíz de la actividad empresarial.

En esta ocasión, la cátedra será brindada, por primera vez, a través de una de las plataformas educativas en línea de la UJMD, lo cual representará los primeros pasos en la educación e-learning para algunos de los participantes de la MAE.

Como era de esperarse, uno de los temas principales que fueron abordados dentro de la primera videoconferencia, fue el COVID19, pues a la fecha, existe una preocupación mundial ya que no se ha puesto a disposición de la población, o no se ha inventado, el medicamento (solución) para contrarrestar la pandemia que ha golpeado al mundo entero; lo cual irremediablemente nos llevó a conversar sobre las licencias obligatorias que podrían imperar contra una eventual patente farmacéutica, como medida de flexibilidad ante los derechos de exclusiva que otorga una patente registrada en El Salvador.

A raíz de lo anterior, consideré oportuno realizar esta nota, a fin de transmitir información relacionada con las Licencias Obligatorias en nuestro país. Comencemos…

Entendemos por Patente de Invención, al reconocimiento que realiza un Estado, a través del otorgamiento de un certificado de registro, a favor de una persona o entidad, por medio del cual se le concede el derecho exclusivo para que durante 20 años, contados desde la fecha de presentación de la solicitud de patente, impida que terceras personas sin su consentimiento utilicen o exploten su invención.

Teniendo en cuenta la anterior definición, podemos afirmar que, existe un Sistema de Patentes, en el cual intervienen: el Estado, el Inventor y la Sociedad, razón por la cual, este sistema tiene como fin responder a los intereses de la sociedad, garantizar un flujo de tecnología y actuar como herramienta reguladora para integrar y delimitar el derecho sobre una patente de invención. Es decir, que sirve de mediador entre los intereses del inventor y de la comunidad.

El fundamento de Constitucional del privilegio (patente de invención) otorgado a los inventores, lo encontramos en el inciso 3o del Art. 110 de nuestra Constitución, el cual ha sido desarrollado a partir del Art. 106 de la Ley de Propiedad Intelectual. Es aquí, donde es pertinente recordar que la Propiedad Intelectual, protege derechos y bienes inmateriales (intangibles), los cuales como propiedad privada es reconocida y garantizada en El Salvador pero con función social, así fue plasmado en el inciso 1o del Art. 103 de nuestra Constitución.

Las normas Constitucionales antes relacionadas, consagra la función social de la propiedad, lo cual implica que, si bien se continúa garantizando el Derecho de Propiedad como elemento esencial de nuestra organización social, al mismo tiempo, dicho elemento se constituye como un eslabón imprescindible para el logro de los fines sociales del Estado; por lo tanto, cuando de la aplicación de las Leyes, resulte un conflicto entre los intereses individuales con los sociales o colectivos, la propiedad privada deberán ceder frente al interés general. Esta circunstancia tiene evidentes implicaciones en el Sistema de Patentes, y es el fundamento constitucional de la aplicabilidad de las licencias obligatorias en El Salvador.

De lo anterior, podemos establecer que, la titularidad sobre las patentes supone una clara función social que implica obligaciones, más allá de las flexibilidades adoptadas en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), tratado que es Ley de la República tras haber sido ratificado por la Asamblea Legislativa de El Salvador; por lo tanto, es indiscutible que el titular de una invención patentada, esté limitado en el ejercicio de su facultades, no sólo por los derechos de los demás particulares, sino por los derechos de la colectividad (derechos sociales).

La Salud Pública, derecho fundamental de la humanidad.

La Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública, adoptada por la Conferencia Ministerial de la OMC en Doha en noviembre de 2001 (Declaración de Doha), estableció que, los ADPIC deben ser interpretados y aplicados a fin de proteger la salud pública y promover el acceso de todos a los medicamentos; en otras palabras, “el comercio debe ser compatible con los intereses de la salud pública”.

La vinculación y obligatoriedad de aplicación de la Declaración de Doha en El Salvador, radica en que la misma, fue expedida por el Consejo de Ministros de la OMC, máxima autoridad del referido organismo multilateral, circunstancia que le otorga carácter reglamentario sobre el Acuerdo y pauta para la interpretación de sus normas, en materia de patentes médicas y farmacéuticas, no sólo en el seno de la OMC, sino entre los países miembros de la Organización del cual nuestro país es parte.

La Declaración facilita y promueve el derecho de los miembros de la OMC, para aprovechar las flexibilidades del ADPIC en la búsqueda de proteger la salud pública y potenciar el acceso a los medicamentos. El Art. 31 literal b) del ADPIC consagra la facultad de los Estados, para implementar una licencia obligatoria contra una patente en caso de emergencia nacional (pandemia) o en otras circunstancias de extrema urgencia, o en los casos de uso público no comercial.

La normativa de propiedad intelectual en nuestro país, implementa la facultad antes mencionada, a través del Art. 133 y 134 de la Ley de PI, facultando al Gobierno de la República o cualquier persona, a promover, ante un Tribunal Judicial competente (Juzgados del Civil y Mercantil en El Salvador), una licencia obligatoria cuando existan causas de emergencia o seguridad nacional declaradas (COVID19) y por el tiempo que estas persistan, observando requisitos mínimos y siempre que esta concesión sea necesaria para lograr la satisfacción de la salud de la población salvadoreña.

Primacía del derecho a la Salud y la Vida sobre la Propiedad Intelectual.

De la integración de las normas constitucionales, tratados y leyes de la república, que regulan el Sistema de Patente en El Salvador, y sobre la base de la Declaración de Doha, se confirma una prelación de los derechos sobre la salud y la vida frente a los Derechos de exclusiva otorgados en favor de los titulares de las patentes farmacéuticas y médicas.

Fundamentado en la anterior afirmación, sin la necesidad de hacer grandes ejercicios intelectuales, podemos concluir que en El Salvador, ante una eventual patente de invención que proteja la vacuna contra el COVID19, el Estado Salvadoreño podrá hacer efectivo el Derecho Fundamental a la Salud y las facultades que para estos efectos le otorga la Declaración de Doha, a través de una licencia obligatoria, a fin de implementar acciones prácticas, efectivas y de bajo costo en beneficio de la población, buscando que las licencias obligatorias en el campo de las patentes médicas y farmacéuticas sean una realidad en nuestro país, siempre otorgadas en estricto cumplimiento de la Ley y con la debida remuneración al titular de la patente, cuyo monto deberá ser establecido en base a los principios de justicia y solidaridad.

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