MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO

En un en torno empresarial cada vez más competitivo y cada vez mas internacional, es preciso que los empresarios forjen alianzas con otros comerciantes, a fin de mantener la ventaja competitiva dentro de los mercados.

Al momento de decir entrar en negociaciones con futuros aliados, es necesario que los empresarios salvadoreños conozcan e implementen algunos aspectos primordiales para evitar la filtración de información y evitar el acometimiento de infracciones que conlleven a la competencia desleal o violación de activos de Propiedad Intelectual.

Es por eso que, a través de esta nota, pretendo proporcionar alguna orientación y consejos prácticos a los Micro y Pequeños empresarios de El Salvador, para abordar las negociaciones, recomendándoles algunas normas básicas relacionadas con factores comunes y preocupaciones jurídicas habituales.

La Negociación.

De conformidad con al Diccionario de la Lengua Española, negociación, se define como "acción y efecto de negociar" ó "tratos dirigidos a la conclusión de un convenio o pacto".

De acuerdo a la anterior definición, podemos afirmar que las negociaciones plantean desafíos prácticos para las partes, desafíos que serán diferentes según el objeto de la negociación.

Es así que el objetivo de toda negociación es llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades y expectativas de todas las partes involucradas, es decir, que se busca alcanzar un resultado "mutuamente beneficioso" para todas las partes.

Propiedad Intelectual en los negocios.

Tal como les he mencionado en notas anteriores, la Propiedad Intelectual es la rama del derecho que protege las creaciones del intelecto humano, es decir, que a través de esta disciplina las creaciones innovadoras y creativas se transforman en una propiedad y en valiosos activos económicos.

Dentro del mundo de los negocios, encontramos inmersos varios activos de PI, tales como programas informáticos, bases de datos, conocimientos especializados, información confidencial, expresiones creativas de manuales de instrucciones, libros, diseños de juguetes, producción de películas, cintas de video, música, creaciones multimedia, imágenes, entre otros; los cuales deben ser protegidos y tomados en cuenta al momento de negociar acuerdos con otros comerciantes o inversores.

La debida diligencia

Muchos empresarios se han visto sorprendidos por actitudes indebidas de personas que se han catalogado como titulares de activos de PI, cuando en realidad no lo son, situación que podría ser vislumbrada a través de una debida diligencia en las negociaciones.

La diligencia debida, podría definirse como, el requisito previo y necesario para emprender cualquier negociación comercial, y debe ser catalogada como la acción fundamental antes de establecer una relación empresarial a largo plazo.

La diligencia debida, supone la obtención leal de toda la información posible sobre el o los activos de PI involucrados en la negociación, analizando las características del mercado, el entorno jurídico y comercial, las tecnologías similares disponibles y cualquier otro dato que pudiera proporcionar mayor información sobre la titularidad y vigencia de los activos.

Algunas de las preguntas que frecuentemente se debería procurar responder, a partir de la información obtenida, para realizar un diligencia debida, son:

• ¿Quién es el titular del activo de PI?.

• ¿El activo ha sido protegido en El Salvador? y ¿Cuál es su vigencia?

• ¿Se han seguido los procesos para asegurar la protección en los mercados de interés?

• ¿La implementación del activo en el negocio, mejorará el rendimiento o proporcionará beneficios adicionales identificables ó reducirá costos?

• ¿Qué tan necesario es adquirir los derechos para implementarlos en el negocio?

• ¿Cuál es el valor económico?

Acuerdo de Confidencialidad y No Competencia

En múltiples ocasiones, dentro de las negociaciones, una de las partes ha abusado de la confianza mutua depositada generando que la negociación no consiga el objetivo de llegar al acuerdo entre las partes.

Algunas de las manifestaciones del abuso de la confianza en las negociaciones, ha sido el hecho de que una de las partes se apropie y utilice indebidamente, con fines comerciales, la información confidencial divulgada durante las negociaciones o posteriores a ella, sin la autorización de la otra parte.

En razón de lo anterior y a fin de tomar las medidas de protección necesarias, las partes antes de comenzar las negociaciones, deben redactar y firmar un documento legal que respalde el compromiso o acuerdo mutuo de no divulgación ni utilización de la información que se da a conocer durante la negociación, en el caso de no llegar a concretarse el acuerdo buscado. Este documento suele llamarse Memorando de Entendimiento, el cual incluye las clausulas de confidencialidad y de no competencia que deberán redactarse en función de los hechos y las circunstancias de cada situación en particular.

Memorando de Entendimiento

Normalmente en El Salvador, la negociaciones sobre activos de PI se realizan de forma verbal y en base a la confianza mutua, lo cual dificulta la comprobación de la competencia desleal y las infracciones por la divulgación de secretos comerciales e industriales, realizadas por una de las partes, en aquellos casos en los que la negociación no llega al acuerdo buscado.

Por lo tanto, a fin de darle un compromiso serio y legal a la negociación, les recomiendo, desde la primera reunión, redactar y firmar un Memorando de Entendimiento que establezca las bases, objetivos, derechos, obligaciones y el tiempo que durará la negociación.

Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos afirmar que el Memorando de Entendimiento, es el documento a través del cual, las partes declaran su intención de concertar un futuro acuerdo vinculante para ambas partes.

Finalmente, antes del firmar un Memorando de Entendimiento es importante que las partes no acuerden ninguna de las propuestas de la otra parte sin conocer sus consecuencias sobre el acuerdo final.

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